Comment fonctionne l'assurance en cas de sous-traitance ?

La sous-traitance est le quotidien du bâtiment : peu de chantiers se réalisent avec une seule entreprise. Mais elle crée une chaîne de responsabilités que beaucoup de dirigeants découvrent au moment du sinistre, lorsque le maître d’ouvrage se retourne vers l’entreprise principale et que le sous-traitant, entre-temps radié ou mal assuré, ne répond plus. Le mécanisme juridique est pourtant limpide, et les précautions à prendre tiennent en une poignée de réflexes documentaires. Que vous confiiez des travaux ou que vous interveniez comme sous-traitant, voici ce qu’il faut savoir avant le premier coup de pelle.

Commençons par la définition légale. La loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 définit la sous-traitance comme l’opération par laquelle un entrepreneur confie, sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage. Les mots « sous sa responsabilité » sont décisifs.

Vis-à-vis du maître d’ouvrage, c’est l’entreprise principale qui répond de l’ensemble des travaux, y compris de ceux qu’elle a sous-traités. Elle est liée au maître d’ouvrage par un contrat de louage d’ouvrage, elle est donc constructeur au sens de l’article 1792-1 du Code civil et supporte la présomption de responsabilité de l’article 1792. Le maître d’ouvrage n’a pas à démêler la chaîne : il agit contre celui avec qui il a contracté.

Vis-à-vis de l’entreprise principale, le sous-traitant répond de ses propres manquements sur un fondement contractuel. L'article 1792-4-2 du Code civil encadre ce recours dans le temps : les actions en responsabilité dirigées contre un sous-traitant en raison de dommages affectant un ouvrage ou des éléments d’équipement d’un ouvrage mentionnés aux articles 1792 et 1792-2 se prescrivent par dix ans à compter de la réception des travaux, et par deux ans pour les dommages affectant les éléments d’équipement mentionnés à l’article 1792-3.

Concrètement, l’entreprise principale se retrouve en première ligne, puis se retourne contre son sous-traitant. Si celui-ci est insolvable, non assuré ou mal assuré, le recours est vide de sens et la charge finale reste sur l’entreprise principale. C’est exactement le scénario que la vérification des attestations permet d’éviter.

La réponse demande une nuance juridique qui a des conséquences très pratiques.

L’article L241-1 du Code des assurances vise « toute personne physique ou morale dont la responsabilité décennale peut être engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 et suivants du Code civil ». Or le sous-traitant n’est pas lié au maître d’ouvrage par un contrat de louage d’ouvrage : il n’entre donc pas, en principe, dans la définition du constructeur posée par l’article 1792-1 et n’est pas soumis à la présomption de responsabilité décennale à l’égard du maître d’ouvrage. C’est ce qui explique que sa responsabilité soit recherchée sur un fondement contractuel, dans le délai de dix ans de l’article 1792-4-2.

Pour autant, en tirer la conclusion qu’un sous-traitant peut travailler sans assurance serait une erreur majeure. Chaque entreprise reste responsable des travaux qu’elle exécute et doit disposer d’une couverture adaptée à ses activités, pour trois raisons :

• Le risque financier est identique. Un recours contractuel de l’entreprise principale porte sur le coût de reprise du désordre, exactement comme une action décennale. Dix ans d’exposition sans assurance, c’est un risque de faillite.
• L’exigence contractuelle est systématique. Les entreprises générales, les maîtres d’œuvre et les donneurs d’ordre publics imposent la production d’attestations avant tout ordre de service. Sans elles, pas de chantier.
• Les frontières bougent. Une même entreprise est souvent sous-traitante sur un chantier et titulaire direct sur le suivant. Dans ce second cas, elle est pleinement soumise à l’obligation de l’article L241-1 et à la sanction de l’article L243-3.

Les contrats du marché prévoient d’ailleurs des garanties spécifiquement conçues pour les travaux réalisés en qualité de sous-traitant. Encore faut-il que cette qualité soit déclarée : intervenir en sous-traitance alors que le contrat ne vise que les marchés directs est une source classique de discussion sur la garantie.

L'article L243-2 du Code des assurances impose aux personnes soumises aux obligations d’assurance de justifier qu’elles y ont satisfait, les justifications prenant la forme d’attestations jointes aux devis et factures, selon un modèle fixé par arrêté comportant des mentions minimales. Le document doit être signé par un assureur habilité ou par une personne dûment mandatée.

Une attestation ne se range pas : elle se lit. Voici les points à contrôler, un par un.

Deux réflexes complètent la vérification. D’abord, redemander l’attestation à chaque renouvellement et à chaque nouveau chantier : une attestation valable en janvier ne prouve rien sur un chantier ouvert en novembre. Ensuite, archiver l’attestation avec la preuve de la date d’ouverture du chantier pendant dix ans après la réception : c’est le couple de documents qui fera la différence en cas de sinistre tardif.

La loi du 31 décembre 1975 organise la protection du sous-traitant, mais elle crée aussi des obligations pour l’entreprise principale, dont le non-respect peut coûter cher.

• L’acceptation et l’agrément. L’entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, lors de la conclusion et pendant toute la durée du contrat, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l’ouvrage. Cette formalité, souvent négligée en marché privé, conditionne une partie des droits du sous-traitant.
• Le paiement direct en marché public. Le sous-traitant direct du titulaire du marché, accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées, est payé directement par le maître de l’ouvrage pour la part du marché dont il assure l’exécution.
• L’action directe. Le sous-traitant dispose d’une action directe contre le maître de l’ouvrage si l’entrepreneur principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes dues en vertu du contrat de sous-traitance.
• Les garanties de paiement en marché privé : caution personnelle et solidaire ou délégation de paiement, exigées par la loi à peine de nullité du contrat de sous-traitance.

Sur le plan opérationnel, quelques clauses simples réduisent fortement l’exposition : obligation contractuelle de maintenir les assurances pendant toute la durée du chantier et de communiquer sans délai toute résiliation ; interdiction de sous-traiter en cascade sans accord écrit ; définition précise du périmètre technique confié ; réception contradictoire des travaux du sous-traitant ; conservation des comptes rendus de chantier.

Batirio, courtier en assurance construction immatriculé à l’ORIAS sous le numéro 22001730, vous aide à vérifier la cohérence des garanties en présence, à contrôler les attestations de vos sous-traitants et à ajuster votre propre contrat lorsque vous intervenez vous-même en sous-traitance. Batirio conseille et place le risque ; il n’assure pas et n’indemnise pas.